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浅谈试验检测分包

发布时间:2021-09-07 作者:童代伟​ 来源:中国计量杂志 浏览:321

    为了充分合理利用各试验室的各种资源,减少资源浪费,发挥各试验室的优势,形成了试验检测的分包。在我国试验检测中存在大量的分包,但很多试验室谈到分包就含糊其词或有意回避,试验检测中涉及分包也怪象不穷,如代签代替分包,以合作名义代替分包,以假劳动合同、假社保注册在发包方试验室开展工作等。如何规范试验检测分包,从分包的范围和法规层次加以研究显得十分必要。本文就试验检测分包的实质、试验检测分包的范围、各方的责任、如何控制分包方进行探讨。

    

一、试验检测分包的实质


    试验检测是根据委托方的要求开展的一种活动,交付的是检验检测报告,可见试验检测是以完成试验检测工作内容并交付试验检验报告为标的,试验室须以自己的设备、技术和劳动完成所委托的工作,试验室的工作具有独立性。《合同法》第251条第1款规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”。委托合同类似代理,是受托方以被代理人的名义实施代理的一种行为。可见试验检测是委托合同形式掩盖下的承揽合同。
    RB/T214-2017《检验检测机构资质认定能力评价检验检测机构通用要求》要求具体分包的检验检测项目和承揽分包项目的检验检测机构,应事先取得委托人的同意,这一特点其实质是转委托,说明试验检测分包的实质应该是转委托,是委托合同掩盖下承揽合同的转委托。所谓转委托是受托人把本应由自己亲自处理的委托事务交给他人处理的行为。根据《合同法》第400条的规定,受托人应当亲自处理委托事务,经委托人同意,受托人可以转委托。
    


二、各方在分包中的责任


    《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。《建设工程质量管理条例》第二十七条规定总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责,总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。这条对试验检测项目的分包也具有一定参考意义。
    因为试验检测分包是承揽合同的一种转委托,在承揽合同中,未经定作人的同意,承揽人将承揽的主要工作交由第三人完成的,定作人可以解除合同;《合同法》第254条规定,承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。可见试验检测主要的工作必须由受托试验室完成,因为委托方是基于对受托人的信任,如未经同意的转分包,委托方可以取消委托。一般情况下,分包试验室是发包试验室考察选择和建议的,委托方没有相应的专业知识选择分包方试验室,所以就算委托方同意了,发包试验室也需要对分包方完成的情况向委托方负责。如果分包方是委托方指定,因为分包方的数据很有可能对受托方的试验检测结果有影响,所以委托方指定的分包方应得到受托方的认可,因分包方已经得到受托方认可同时委托方受到专业知识等的限制,发包试验室也需要对分包方完成的情况向委托方负责。
    结合以上说明,笔者认为发包方试验室和分包方试验室应就试验检测分包项目负连带责任,但因为试验检测是一种委托关系,所以第一责任人是受托方试验室,受托方试验室应对自己受到的损失向分包方试验室提出索赔。
    


三、试验检测可分包的范围


    RB/T214-2017中提到检验检测机构需要分包检验检测项目时,应分包给已取得检验检测机构认可并有能力完成分包项目的检验检测机构。这里是将分包项目分包给具备相应能力的试验室,至于标准中提到的需要通过检验检测机构认可,笔者认为只要不对外出具公正性报告应该是没必要;对分包方而言,除具备能力外,分包方还应具有保证分包项目可靠性的能力,特别是保证检测数据可靠性的能力。因为发包方试验室和分包方应就试验检测分包项目负连带责任,发包方试验室在分包项目实施的过程中起到关键作用,也是控制主体,有能力在项目实施过程中进行控制。部分企业可能具备一些一般试验室没有的能力,但因为某些原因没有通过检验检测机构认可,在这种情况下,如经委托方同意,在保证检测数据可靠性的前提下,能够实现对各个环节的有效控制,分包方应该能完成相应检验检测分包项目的。
    RB/T214-2017中也规定了不得将法律法规、技术规范等文件禁止分包的项目实施分包,但标准中对哪些禁止分包,哪些不能分包的情况没有进行说明,也造成了理解上的困难。《中华人民共和国招标投标法》第三十条规定投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。《中华人民共和国招标投标法》第七十八条也说明了施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的属于违法分包,虽然这一条是针对施工总承包单位,但对试验检测分包也具有一定参考价值。《合同法》第254条规定了第三人只能完成辅助的工作。对于检验检测项目也只能将非主要部分或非关键项目进行分包,对于主要部分和关键部分应该自己独立完成,例如一座桥梁的检测,如将合同中主要的动、静载试验进行分包应予以禁止,因为这两个项目是桥梁检测中的关键检测项目,如将这两项都进行分包,那这个合同就完全失去意义。虽然试验检测是一种委托合同形式下的承揽合同,但还是按委托方的委托完成的。那在委托方委托时,试验室就应该具备能力完成该项目,但现实中可能存在因设备等原因造成能力不够。如对一个大型桥梁支座进行试验,因为这个支座已经超过试验室现有设备能力,那这种情况下可能就需要分包。在委托方委托时,试验室就应该将自己的能力告之,这种类似设备能力不够的情况下,应该说可以进行分包。也有人认为一些技术难度低的能做,技术难度大的就做不了,认为技术能力不够也能进行分包。笔者认为资质评审时提供的证明材料应该能证明当时的能力条件,如某些技术能力不够,那就应该对能力不够的部分进行限定,如资质评审时证明具有能力的而后又认为某些能力不够,只能说目前已经不具备能力或能力应受到一定限定,同时发包试验室如因技术等能力的问题在监督控制上也会失去相应能力,在这种情况下已经不适合接受委托方的委托了。
    试验检测分包主要有“有能力的分包”和“没有能力的分包”两大类。“有能力的分包”是试验室由于工作量激增、关键人员暂缺、设备或环境等暂时不具备能力等。笔者认为,试验室应有预知预防措施,在委托方委托前对试验室能力情况有所了解,如试验检测属于主要的、关键的工作,不应进行分包,只能对次要的、非关键的工作进行分包,而需要更多专业技术支持和暂时不具备能力都是属于能力不够,笔者认为是不能接受委托的;但如果本来有能力,而出现突发事件造成某些如人手不足、设备或环境等能力不够,为了委托方的利益,经委托方同意,可以进行分包;如果因突发情况来不急通知委托方,则需要在事后得到委托方的追认。对于“没有能力的分包”,因为试验室没有相应能力,无法对分包项目进行控制,已经不适合接收委托方的委托了,应采用与具有相应能力的试验室组成联合体的形式接受委托各自开展工作。
    


四、试验检测分包的控制内容


    委托方和分包方在分包项目中是连带关系,但目前的检测中很多试验室对分包项目或是回避,或是含糊其词,很多试验室将分包协议一签就万事大吉,最后很有可能导致分包的项目失控,导致检测数据和检测结果失效。对试验检测分包如何有效进行,应该是使分包项目在可控范围内,笔者认为主要是对分包方的试验检测能力和分包方对分包项目是否具有可控制性的考察,在分包实施过程中对分包项目的监督,最终控制的还是分包方的人、机、料、法、环这几个环节。
    对分包方试验室控制的第一个环节是对分包方试验室能力的考察和判断,以保证和证实分包方试验室有能力承担分包的项目,发包方试验室应记录和保存相应的调查资料。当分包意向达成后,应在投标前或委托前将分包项目与委托方协商,由委托方来决定是否可以分包,在协商时应具体说明哪些项目是分包项目。当委托方同意进行项目分包后,应签订有效的分包协议,以保证分包项目顺利进行。因分包试验室属于外部服务和支持,发包方试验室应对外部服务和支持进行控制,如果分包试验室没有独立的质量保证,发包试验室应制定相应的程序以保证人员、设备、耗材、方法、环境等在项目开展前满足相应要求。RB/T214-2017也规定了检验检测机构实施分包前,应建立和保持分包的管理程序,并在检验检测业务洽谈、合同评审和合同签署过程中予以实施。
    在分包项目实施过程中,质量监督应起到很大作用。质量监督控制的要点是对检测结果的可靠性进行检查,是否按双方签订的分包协议实施,分包方试验室是否满足相应要求和能力,对试验室是否具有可控性,监督的重点还是人员、设备、耗材、方法、环境是否满足分包项目实施过程中的要求。在分包项目实施过程中,发包方试验室还要有预知预防措施,发包方如发现分包项目结果有异常,应撤销分包试验结果,试验报告已经发出的,应立即追回。
    


五、结语


    试验检测分包属于委托合同掩盖下的承揽合同,受托方试验室和分包方的法律责任应是连带责任,受托方试验室是第一责任人,分包的内容也仅限于非主要的、非关键的项目,试验检测分包应在项目实施前与委托方进行沟通,经委托方同意后才能分包,能实施分包的前提是发包试验室能对分包项目有效控制,否则不能分包。对于检测能力不足的也仅限于设备等能力不足或突发事件等情况才能进行分包。分包的控制首要是对分包方的考察,其次是对分包方实施良好的监督,方能保障分包项目可靠地完成。

本文刊发于《中国计量》杂志2020年第9期

作者:招商局重庆公路工程检测中心有限公司  童代伟

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